AGer-Z 2012 Nr. 5

AGer-Z 2012 Nr. 5 OR 324a; Krankentaggeld im Lohn inbegriffen?

5. OR 324a; Krankentaggeld im Lohn inbegriffen? Der Arbeitsvertrag enthielt folgende Regelung: „Ebenfalls [in der Entschädigung von Fr. 24.–pro Stunde] enthalten ist ein Beitrag an die persönliche Krankenversicherung des Mitarbeiters in der Höhe von 3% des AHV-Lohnes. Durch diesen Beitrag gilt die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gemäss Art. 324a OR als erfüllt.“

Aus den Erwägungen: «Eine mindestens gleichwertige Regelung im Sinne von Art. 324a OR kann darin bestehen, dass der Arbeitnehmer regelmässig einen bestimmten Lohnzuschlag ausbezahlt erhält, um im Krankheitsfall auf eine Lohnfortzahlung zu verzichten. Eine solche Lösung ist aber keineswegs unproblematisch, weshalb im Hinblick auf die dem Arbeitgeber obliegende Mitverantwortung für die soziale Sicherheit des Arbeitnehmers gewisse Voraussetzungen eingehalten werden müssen. Der Lohnzuschlag muss erstens genügend hoch sein. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kosten bei Abschluss einer Einzelversicherung höher sind als bei einer Kollektivversicherung. Zweitens hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ausdrücklich darüber aufzuklären, dass dieser im Krankheitsfall überhaupt keine Ansprüche hat, wenn er keine Krankentaggeldversicherung abschliesst. Um dieser Verantwortung genügend nachzukommen, muss der Arbeitnehmer arbeitsvertraglich verpflichtet werden, eine Krankentaggeldversicherung abzuschliessen. Zudem hat sich der Arbeitgeber zu vergewissern, dass sich der Arbeitnehmer tatsächlich versichert hat (Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 2003 Nr. 10; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 24 und 27 zu Art. 324a/b OR), denn Art. 324a OR bezweckt, dass der Arbeitnehmer und dessen Familie während der Arbeitsverhinderung tatsächlich über ein angemessenes Einkommen verfügen können. Gleichwertig heisst im Lichte von Art. 324a OR nicht einfach eine finanzielle Gleichstellung per Saldo, sondern gleichwertigen Sozialschutz (Streiff/ von Kaenel, a.a.O., N. 14 zu Art. 324a/b OR). Gemäss Arbeitsvertrag ist im Stundenlohn „ein Beitrag an die persönliche Krankenversicherung des Mitarbeiters“ enthalten. Daraus geht nicht hinreichend hervor, dass die Klägerin eine solche Versicherung zunächst abzuschliessen hat, um überhaupt in den Genuss von Versicherungsleistungen zu kommen; eine eigentliche Verpflichtung zum Abschluss einer derartigen Versicherung lässt sich dem unbestimmten Wortlaut der Vertragsklausel nicht entnehmen. Die Beklagte hätte die Klägerin demnach anderweitig ausdrücklich auf die Notwendigkeit entsprechender Vorkehrungen aufmerksam machen und den Abschluss einer entsprechenden Police in angemessener Weise überprüfen müssen. Die Beklagte sah sich jedoch ausserstande, diesbezügliche Auskünfte zu erteilen. Aus den Lohnabrechnungen vom Juni, Juli, August, November und Dezember 2009 geht jedenfalls nicht hervor, dass im Stundenlohn – neben dem Ferienanteil von 8,33% – auch ein Betrag von 3 % des AHV-Lohnes für die persönliche Krankentaggeldversicherung vorgesehen war. Im Sinne grösstmöglicher Transparenz bei ausserordentlichen Abweichungen von gesetzlich vorgesehenen Schutznormen hätte die Beklagte den Beitrag an die Krankentaggeldversicherung wenigstens in den Lohnabrechnungen regelmässig ausweisen müssen. Dabei lässt sich durchaus die strenge bundesgerichtliche Praxis zur Formgültigkeit einer Klausel beiziehen, wonach die Ferien im Lohn inbegriffen sein sollen. Diese fordert, dass der Ferienlohnanteil in jeder einzelnen Lohnabrechnung ausgewiesen wird (etwa BGE 118 II 136 E. 3b, 116 II 515 E. 4a). Bezweckt aber ein klar ausgewiesener Ferienlohn den effektiven Ferienbezug und damit den präventiven Gesundheitsschutz, so erscheint ein Arbeitnehmer, bei dem eine gesundheitliche Beeinträchtigung bereits eingetreten ist, umso schützenswer-

ter, und die Anforderungen an eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung sind wenigstens gleich hoch anzusetzen. Die Beklagte kann sich demnach mit dem blossen Hinweis auf den Vertragspassus von ihrer Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324a OR nicht befreien, und die Frage, ob 3 % des AHV-Lohnes als Beitrag an die persönliche Krankenversicherung einen genügend hohen Lohnzuschlag darstellen, kann somit offen bleiben.» (AN100435 vom 19. April 2012)